“Bài giảng môn học Luật Đầu tư chương V” tập trung vào pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng, một hình thức đầu tư phổ biến và linh hoạt trong thực tiễn. Nội dung bài giảng cung cấp kiến thức về các loại hợp đồng đầu tư như hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT), xây dựng – chuyển giao (BT), cùng các điều khoản quan trọng liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia.

Bài giảng môn học Luật Đầu tư chương V

Chương 5: Pháp luật điều chỉnh hoạt động tư theo hợp đồng

I. Đầu tư theo hình thức Hợp tác kinh doanh (BCC)

1. Khái niệm

Ví dụ:

+ Ông A có 1 mảnh đất để không

+ Công ty B chuyên về xây dựng có ý định đầu tư xây dựng và triển khai 1 nhà hàng sinh thái

+ Công ty C chuyên kinh doanh nhà hàng muốn mở rộng kinh doanh dựa trên nguồn lực, lợi thế có sẵn

A, B, C muốn hợp tác với nhau, sẽ có 2 lựa chọn:

+ cùng nhau thành lập 1 tổ chức kinh tế chung, mỗi bên sẽ đưa tài sản của mình vào để cùng kinh doanh

+ cùng nhau kinh doanh trên cơ sở 1 hợp đồng, khi đó tài sản của mỗi bên vẫn do mỗi bên giữ

– Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế. (khoản 9 Điều 3)

– Đầu tư theo hình thức BCC là việc các nhà đầu tư cùng thực hiện dự án đầu tư trên cơ sở ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh mà không thành lập tổ chức kinh tế chung.

2. Đặc điểm

– Bản chất của đầu tư theo BCC:

+ là hình thức đầu tư trực tiếp

+ phản ánh sự thỏa thuận về việc cùng nhau hợp tác bỏ vốn, quản lý, hưởng lợi nhuận và chia sẻ rủi ro giữa các chủ thể ký kết

Chú ý: việc hưởng lợi nhuận và chia sẻ rủi ro có thể không theo tỷ lệ vốn góp (mà theo thỏa thuận giữa các bên)

– Chủ thể: các nhà đầu tư

+ số lượng: ít nhất là 2 bên, không hạn chế số lượng tối đa

+ tư cách: cá nhân, tổ chức VN hoặc nước ngoài

Chú ý: trong 1 số trường hợp đặc biệt, NN quy định chủ thể phía VN là 1 chủ chể bắt buộc. VD trong hợp đồng phân chia sản phẩm dầu khí (1 dạng của BCC) thì 1 bên trong hợp đồng bắt buộc phải là Tập đoàn Dầu khí Quốc gia Việt Nam

+ nếu BCC giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau thì sẽ áp dụng các quy định trong Bộ luật Dân sự

+ nếu BCC có sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ áp dụng thủ tục cấp Giấy Chứng nhận đăng ký đầu tư theo Điều 37

– Mục đích: hợp tác kinh doanh không thành lập pháp nhân.

Tuy nhiên cần chú ý tới 3 vấn đề:

+ góp vốn

+ lợi ích (sản phẩm, tiền)

+ rủi ro

Vì không thành lập pháp nhân nên thông thường các bên sẽ cử người của mình để lập ra Ban điều phối (hoàn toàn do các bên tự thỏa thuận, PL không quy định).

Chú ý: PL không quy định hình thức của hợp đồng BCC phải bằng văn bản, do đó hoàn toàn có thể thỏa thuận bằng lời nói. PL chỉ có quy định 1 cách gián tiếp khi hợp đồng BCC có nhà đầu tư nước ngoài thì phải được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, trong hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải có văn bản hợp đồng BCC

– Nội dung hợp đồng: hoàn toàn theo sự thỏa thuận các bên, nhưng bao gồm các nội dung chủ yếu sau (Điều 29, khoản 1):

+ Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án

+ Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh

+ Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên

+ Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng

+ Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng

+ Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng

+ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp

– Một số hoại hợp đồng BCC trog lĩnh vực đặc thù sẽ phải tuân theo mẫu do NN ban hành (VD trong lĩnh vực dầu khí)

3. Ưu điểm và hạn chế của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

– Ưu điểm:

+ tiết kiệm chi phí thành lập, vận hành, giải thể pháp nhân trong 1 dự án đầu tư

+ hợp tác để khai thác lợi thế của pháp nhân khác

+ chia sẻ rủi ro 1 cách độc lập

– Hạn chế:

+ việc không có pháp nhân chung dẫn đến việc khó khăn khi giao kết, thực hiện các hợp đồng phục vụ cho dự án (thông thường các bên sẽ thỏa thuận để dùng pháp nhân của 1 bên để ký kết hợp đồng với đối tác)

+ PL không có quy định về quyền hạn, trách nhiệm cụ thể của các bên trong dự án cũng như trách nhiệm của các bên đối với bên thứ 3 trong quá trình thực hiện dự án BCC

II. Đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư (PPP)

– Trước năm 2010, không có quy định về PPP mà chỉ tồn tại BOT, BTO, BT được nêu trong:

+ Luật đầu tư 2005

+ Nghị định 108/2009 về hợp đồng BOT, BTO, BT

+ Nghị định 24/2011 sửa đổi Nghị định 108/2009

– Đến năm 2010, Thủ tướng ra Quyết định 71/2010 về thí điểm mô hình hợp tác công tư

– Đến năm 2014, đầu tư theo mô hình PPP chính thức được công nhận, thể hiện trong:

+ Luật Đầu tư 2014

+ Luật Đầu tư công 2014

+ Nghị định 15/2015 hướng dẫn về đầu tư PPP

– Đầu tư theo hình thức Hợp đồng đối tác công tư (PPP) là việc NN và nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ trên cơ sở hợp đồng dự án

Như vậy, PPP bao trùm BOT, BTO, BT, và còn bao trùm thêm cả hạng mục cung cấp dịch vụ công

1. Khái niệm

– Theo Luật đầu tư công 2014: Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp các dịch vụ công. (Điều 4 khoản 16)

– Theo Luật đầu tư 2014: Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi là hợp đồng PPP) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật này. (Điều 3 khoản 8)

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công. (Điều 27)

– Khái niệm: đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP là hình thức đầu tư trực tiếp mà theo đó NN và nhà đầu tư thỏa thuận về việc NN nhượng quyền thực hiện dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, quyền vận hành, quyền cung cấp dịch vụ cho nhà đầu tư; NN và nhà đầu tư thỏa thuận hợp tác và chia sẻ các quyền, nghĩa vụ, lợi ích, rủi ro trong quá trình thực hiện dự án đầu tư .

2. Đặc điểm

– Bản chất của đầu tư theo hợp đồng PPP:

+ là hình thức đầu tư trực tiếp

+ là 1 mối quan hệ đầu tư có yếu tố hốn hợp: công, tư

+ là 1 mối quan hệ hợp tác đầu tư “đặc biệt”

– Chủ thể:

+ Nhà nước: bộ, cơ quan ngang bộ, UBND cấp tỉnh

+ nhà đầu tư: là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư (ựa chọn theo hình thức đấu thầu)

+ doanh nghiệp dự án: doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập để thực hiện dự án PPP (chỉ bắt buộc đối với các dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, B theo phân loại của Luật đầu tư công 2014)

Chú ý: ở nước ngoài, doanh nghiệp NN không được tham gia vào PPP (vì bản chất của PPP là sử dụng vốn tư nhân, doanh nghiệp NN lại là vốn NN), còn ở VN thì không cấm điều này.

– Mục đích:

+ lợi ích công: hạ tầng cơ sở công cộng, dịch vụ công

+ lợi ích tư: lợi ích của các nhà đầu tư tham gia vào dự án

– Lĩnh vực đầu tư: khác với BCC (có thể áp dụng cho mọi lĩnh vực, trừ các lĩnh vực đặc biệt do NN quản lý), PPP chỉ được áp dụng cho 1 số lĩnh vực theo quy định của PL, đó là các dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình kết cấu hạ tầng, cung cấp trang thiết bị hoặc dịch vụ công. Danh sách cụ thể gồm (khoản 1, Điều 4 Nghị định 15/2015):

+ Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan

+ Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư; nghĩa trang

+ Nhà máy điện, đường dây tải điện

+ Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước

+ Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin

+ Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp

+ Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

3. Phân loại hợp đồng đối tác công tư

a. Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (BOT)

– Gồm:

+ Build: xây dựng kết cấu hạ tầng

+ Operate: kinh doanh trong thời hạn nhất định

+ Transfer: chuyển giao cho NN

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho CQNN có thẩm quyền.

– BOT phù hợp với những dự án có khả năng thu hồi tốt như dự án xây cầu, đường

b. Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (BTO)

– Gồm:

+ Build: xây dựng kết cấu hạ tầng

+ Transfer: chuyển giao cho NN

+ Operate: kinh doanh trong thời hạn nhất định

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho CQNN có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.

c. Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (BT)

– Gồm:

+ Build: xây dựng kết cấu hạ tầng

+ Transfer: chuyển giao cho NN

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho CQNN có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác (theo các điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều 14 và Khoản 3 Điều 43 Nghị định 15/2015).

d. Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ (BTL)

– Gồm:

+ Build: xây dựng kết cấu hạ tầng

+ Transfer: chuyển giao cho NN

+ Leasing: cho thuê dịch vụ trong thời hạn nhất định

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho CQNN có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; CQNN có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện quy định tại Khoản 2 Điều 14 Nghị định 15/2015.

– Khác với BOT, nhà đầu tư được thanh toán từ người dân, với BTL thì NN thu tiền của người dân rồi mới thanh toán cho nhà đầu tư

– BTL thích hợp với những dự án an sinh xã hội

e. Hợp đồng Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao (BLT)

– Gồm:

+ Build: xây dựng kết cấu hạ tầng

+ Leasing: cho thuê dịch vụ trong thời hạn nhất định

+ Transfer: chuyển giao cho NN

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; CQNN có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện quy định tại Khoản 2 Điều 14 Nghị định 15/2015; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho CQNN có thẩm quyền.

f. Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO)

– Gồm:

+ Build: xây dựng kết cấu hạ tầng

+ Own:

+ Operate: kinh doanh trong thời hạn nhất định

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.

g. Hợp đồng Kinh doanh – Quản lý (O&M)

– Gồm:

+ Operate: kinh doanh trong thời hạn nhất định

+ Manage:

– Là hợp đồng được ký giữa CQNN có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định.

4. Nội dung

Theo Nghị định 15/2015

5. Trình tự thực hiện dự án PPP

– Dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, B:

+ B1: Xây dựng và công bố dự án

+ B2: Lựa chọn nhà đầu tư

+ B3: Đàm phán, ký kết thỏa thuận đầu tư

+ B4: Thực hiện thủ tục cấp GCN đăng ký đầu tư

+ B5: Thành lập doanh nghiệp dự án

+ B6: Ký hợp đồng dự án

+ B7: Triển khai dự án

+ B8: Quyết toán, triển khai công trình

– Dự án nhóm C:

+ B1: Xây dựng và công bố dự án

+ B2: Lựa chọn nhà đầu tư

+ B3: Đàm phán, ký kết hợp đồng dự án

+ B4: Triển khai dự án

+ B5: Quyết toán, chuyển giao công trình

Tham khảo trọn bộ bài giảng các môn học Luật Đầu tư: https://study.phapche.edu.vn/khoa-hoc-tim-hieu-mon-luat-dau-tu?ref=lnpc

Mời bạn xem thêm:

• Dịch vụ tư vấn luật đấu thầu
• Khoá học tìm hiểu môn học Luật đầu tư online;
• Hợp đồng hợp tác đầu tư dự án