Bài giảng môn học Luật thương mại 1 chương VIII tập trung vào quy trình thành lập doanh nghiệp, một bước quan trọng đối với những cá nhân và tổ chức muốn tham gia hoạt động kinh doanh. Nội dung bài giảng bao gồm các quy định pháp lý về điều kiện, thủ tục đăng ký kinh doanh, cùng các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập theo pháp luật Việt Nam. Sinh viên sẽ được trang bị kiến thức về quyền và nghĩa vụ của người sáng lập, cách thức lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp, và các bước hoàn thiện thủ tục pháp lý để khởi đầu hoạt động kinh doanh hợp pháp.

Bài giảng môn học Luật thương mại 1 chương VIII

Chương 8: Thành lập doanh nghiệp

Nghị định 78/2015 ngày 14/09/2015 của Chính phủ về Đăng ký doanh nghiệp có điểm thay đổi mấu chốt so với trước: đó là việc chuyển từ việc Đăng ký ngành nghề kinh doanh sang Thông báo ngành nghề kinh doanh (Điều 49 nghị định 78/2015):

+ trước: doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề ==> cơ quan quản lý cấp phép ==> doanh nghiệp thực hiện kinh doanh (tức là việc kinh doanh trước khi được cấp phép là trái pháp luật)

+ hiện tại (nghị định 78): doanh nghiệp thực hiện kinh doanh ==> thông báo với cơ quan quản lý trong vòng 10 ngày làm việc kể từ ngày có thay đổi

Nguyên nhân thay đổi: xuất phát từ Hiến pháp 2013: Mọi cá nhân, tổ chức được quyền tự do kinh doanh ở những ngành nghề mà PL không cấm.

1. Điều kiện thành lập doanh nghiệp

a. Điều kiện về chủ thể

– Điều 18 khoản 2 luật Doanh nghiệp 2014 quy định về chủ thể được thành lập doanh nghiệp nếu không thuộc các đối tượng:

+ Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

+ Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức: mục đích để đề phòng tham nhũng

+ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp

+ Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác

+ Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân

+ Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.

– Chú ý: “không được tham gia thành lập doanh nghiệp” tức là không được tham gia góp vốn và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của doanh nghiệp.

– Người tham gia thành lập doanh nghiệp phải tự biết bản thân mình được phép tham gia thành lập doanh nghiệp, cơ quan quản lý đăng ký kinh doanh không cần kiểm tra việc này, sau đó nếu phát hiện ra doanh nghiệp có 1 thành viên tham gia thành lập doanh nghiệp thuộc đối tượng bị cấm thì cơ quan quản lý kinh doanh sẽ thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.

– Điều 18 khoản 3 luật Doanh nghiệp 2014 quy định về chủ thể được góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh nếu không thuộc các đối tượng:

+ Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

+ Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức (quy định chi tiết trong Luật phòng chống tham nhũng 2005, điều 37, khoản 2): Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.

b. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

– Có 3 loại ngành nghề kinh doanh:

+ loại ngành nghề bị cấm kinh doanh: không được phép kinh doanh

+ loại ngành nghề kinh doanh có điều kiện: doanh nghiệp phải đáp ứng được các điều kiện mà cơ quan quản lý đặt ra thì mới được phép thực hiện kinh doanh

+ loại ngành nghề kinh doanh thông thường: doanh nghiệp được tư do kinh doanh, không cần phải đăng ký kinh doanh ngành nghề mà chỉ phải thông báo với cơ quan quản lý (Nghị định 78/2015)

– Ngành nghề kinh doanh có điều kiện:

+ danh sách các ngành nghề kinh doanh có điều kiện được quy định trong luật Đầu tư.

+ điều kiện để kinh doanh ngành nghề có điều kiện là phải có:

• Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh: cấp cho doanh nghiệp đáp ứng đủ điều kiện của cơ quan quản lý về ngành nghề kinh doanh.

Chú ý: không phải ngành nghề kinh doanh có điều kiện nào cũng có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, VD ngành nghề kinh doanh ăn uống, nhà nghỉ không có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh mà có những giấy khác như Tập huấn về vệ sinh an toàn thực phẩm, Giấy chứng nhận an toàn phòng chống cháy nổ, …

• Giấy phép kinh doanh: do cơ quan quản lý kinh doanh cấp phép cho doanh nghiệp.

Chú ý: không phải cứ có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh là được cấp Giấy phép kinh doanh; Giấy phép kinh doanh là 1 hình thức hạn chế kinh doanh của cơ quan quản lý NN về những ngành nghề mà NN muốn hạn chế. VD giấy phép kinh doanh dịch vụ karaoke (ngoài các điều kiện về kỹ thuật như phòng ốc, cách âm, … còn có điều kiện “phải được các hộ liền kề đồng ý”), giấy phép nhập khẩu rượu, giấy phép kinh doanh mỹ phẩm, giấy phép xuất khẩu gạo, …

• Chứng chỉ hành nghề: đối với một số ngành nghề đòi hỏi chuyên môn sâu như bác sỹ, luật sư, tư vấn tài chính, thẩm định giá.

Luật doannh nghiệp 2014 quy định “hậu kiểm”, tức là khi đăng ký chưa cần kiểm tra chứng chỉ hành nghề, mà sẽ kiểm tra sau.

• Vốn pháp định: (khác với vốn điều lệ) một số ngành nghề kinh doanh có yêu cầu bắt buộc doanh nghiệp phải có số vốn tối thiểu bằng số vốn pháp định quy cho ngành nghề đó, VD: kinh doanh bất động sản yêu cầu vốn pháp định 6 tỷ, dịch vụ đòi nợ 2 tỷ, dịch vụ bảo vệ 2 tỷ, dịch vụ kiểm toán 5 tỷ, … Đối với từng ngành nghề cụ thể mà luật quy định chỉ cần có chứng nhận vốn pháp định lúc đăng ký thành lập, sau đó có thể giải tỏa và không bị kiểm tra lại vốn pháp định (như bất động sản); hoặc có yêu cầu kiểm lại trong quá trình hoạt động (như dịch vụ đòi nợ); hoặc bắt buộc phải là dạng “ký quỹ”, tức là lúc nào cũng phải duy trì vốn pháp định (như dịch vụ bảo vệ)

Luật doanh nghiệp 2014 quy định “hậu kiểm”, tức là khi đăng ký chưa cần kiểm tra vốn pháp định, mà sẽ kiểm tra sau.

+ ngoài ra còn có một số quy định về “bảo hiểm nghề nghiệp”, nhưng chưa thực sự phát triển ở VN

c. Điều kiện hồ sơ

– Tùy từng loại hình doanh nghiệp mà Hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp sẽ khác nhau, tuy nhiên ngoài DNTN không yêu cầu điều lệ, thì đều bao gồm:

+ giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp

+ điều lệ công ty (trừ DNTN)

+ danh sách thành viên / cổ đông

+ bản sao hồ sơ pháp lý của từng thành viên / cổ đông

– Điều lệ:

+ nội dung của điều lệ doanh nghiệp được quy định trong luật (==> cách đơn giản nhất là copy từ luật)

+ nội dung của điều lệ có thể được bổ sung ngoài luật, nhưng không được trái luật

+ từng thành viên sáng lập doanh nghiệp phải ký vào từng trang của điều lệ

– Đặt tên doanh nghiệp:

+ [tên doanh nghiệp]  = [loại hình doanh nghiệp] + [đệm] + [tên riêng]

+ tên doanh nghiệp không được trùng trên phạm vi cả nước

2. Thủ tục thành lập doanh nghiệp

– Mang hồ sơ đăng ký kinh doanh lên cơ quan quản lý kinh doanh nộp

– Từ 2015, cơ quan công an không cấp con dấu cho doanh nghiệp mà doanh nghiệp tự làm dấu, sau đó đăng ký mẫu dấu với cơ quan quản lý. Đồng thời con dấu cũng không còn là bắt buộc với doanh nghiệp.

Tham khảo trọn bộ bài giảng môn học Luật thương 1: https://study.phapche.edu.vn/khoa-hoc-tim-hieu-mon-luat-thuong-mai-1

Mời bạn xem thêm:

• Bài giảng môn học Luật hình sự 2 chương VIII
• Bài giảng môn học Luật thương mại 1 chương II
• Bài giảng môn học Luật thương mại 1 chương V